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数字时代的智能化适老服务:法理基础与制度保障

2024-03-27 15:57:16

数字时代的智能化适老服务:法理基础与制度保障

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作者:苏宇,中国人民公安大学法学院教授,博士生导师,法学博士。


内容提要智能化适老服务的需求主要源于当前老年人群体面临的“数字失能”和“信息屏障”。根据老年人自身条件及应用场景的不同,智能化适老服务需要满足多元差异化需求。国家目前已形成了一系列法律规范与政策指引,为老年人跨越“数字鸿沟”的提供了规范依据。现代行政法所建构的“国家—市场”多元关系是智能化适老服务供给的制度基础,适时的国家干预、政策形成和法律责任配置,是保障和提升智能化适老服务质量的关键。具体而言,当前国家干预政策应追求数字融入的代际均衡,秉持基础覆盖原则和辅助供给原则,根据不同算法应用场景及法益保障需求,将智能化适老服务的供给前提划分为四个助力等级,匹配不同服务内容及规制措施,实现社会剩余收益最大化。


关键词数字鸿沟;基础覆盖原则;辅助供给原则;智能化适老服务



衰老是人类苍凉的宿命,适老服务是人类文明悠久的关怀。古人之“轻任并,重任分,斑白者不提挈”已包含了适老服务的朴素内涵,面对人口老龄化的巨大挑战,现代文明更在不断探索发展各式各样的适老服务。数字化浪潮为适老服务提供了巨大的潜在助力,但也给老年人带来了无可回避的挑战。

在信息社会中,伴随大量算法应用的开发和推广,“数字鸿沟”的出现使老年人面临前所未见的难题。自疫情防控工作中大规模使用“健康宝”“行程码”等算法应用以来,老年人在算法应用面前的权益保障需求受到社会的广泛关注。因不会扫码,部分老年人一度无法进入超市、商场,无法乘坐公交车,甚至无法进入自己居住的小区。除智能手机以外,各种自动化服务设施也使老年人不知所措,普遍面临“数字失能”和“信息屏障”的困境。一位84岁的老人面对医院的自助服务机,即便多方求助,仅完成其中一个取号流程就花费了半个多小时。一位94岁老人为激活社保卡,被子女抬着在银行柜机前进行人脸识别。当前,我国数字经济发展迅速,可谓“跑步进入数字时代”。但另一方面,我国也快速进入老龄化社会,据统计,到2050年,我国人口老龄化程度的年增长率和老龄化程度将远高于世界平均水平。而“人口老龄化”与“数字鸿沟”这两个新趋势之间存在内生性矛盾,如何让老年人群体更好地适应和融入数字时代,保障老年人权益保障和维护代际公平,已经成为迫在眉睫的社会问题和政策课题。


一、智能化适老服务的具体需求与现实困境

(一)智能化适老服务的多层次需求

智能化适老服务的需求主要来源于老年人难以自主完成的算法应用操作及相关网络活动。老年人的智能化适老服务需求可以归结为两个主要层面:

一是克服“数字失能”。要保障老年人便捷参与数字化生活场景。出行、防疫、就医、网购、送餐等每一场景中均可能涉及丰富多样的App或自动化设备应用,普通用户仅为方便出行而同时安装的App就可能多达6-8个,老年人要熟练操作上述各种不同应用殊为不易。根据中国互联网络信息中心发布的《第49次中国互联网络发展状况统计报告》,“老年网民能够独立完成网络活动的比例”中最低的四类主要活动依次为“使用网上银行”(32.8%)、“使用网上挂号、问诊”(33.0%)、“订票”(33.9%)和“叫车出行”(34.8%),由此可见,三分之二左右的老年人面临“数字失能”困境,数字化操作带来的不是便捷,而是社会隔离。

二是突破“信息屏障”。要保障老年人便捷获取网络信息。老年人越来越需要在网络媒体上获取新闻、百科知识、生活资讯、文化娱乐等各方面的信息,获取信息场景主要涉及算法推荐机制和搜索引擎的利用。算法推荐使老人能够更积极接触信息流,但也更容易造成“信息茧房”;在算法推荐的信息流之外,老年人并不擅长通过各种搜索渠道和技巧获取资讯、挖掘信息,甚至缺乏搜索和筛选信息的意识,其“数字融入”明显面临“信息屏障”,越繁华的“陌生人社会”越容易造成老年人的相对闭塞。

上述的“数字失能”和“信息屏障”已经严重阻碍老年人的“数字融入”,但其阻碍程度因主体和场景的不同而存在差异。首先,老年人个体之间数字化适应能力是不同的。年龄、健康状况、文化程度、心理素质、工作经历等都影响着老年人的“数字融入”水平。其次,与老年人基本生活需求密切关联的数字化应用场景至关重要。一些基础性的应用场景如就医、出行、支付等往往比娱乐、游戏、业余爱好等更为重要,而社交、购物、订餐等场景则呈现较强的分化度。2021年多机构联合发布的《移动互联网应用(App)适老化改造调研报告》显示,最让中老年人上网过程中感到为难的六个问题包括出行需要、医院挂号、银行业务办理、购买车票、扫码支付、线上缴费等;在上述场景中,大字体、减少广告、简化操作、大图标、人工客服,是目前北京中老年人对主流App适老化改造最大的五个需求,而界面简单、无障碍功能、方言识别能力、读屏兼容和加配字幕则是目前呼声最高的智能化指标需求。这些功能需求、改造需求显然具有强于其他需求的优先性,类似适老服务需求的高涨与供给的不足形成了鲜明对比。

(二)智能化适老服务的供给困境

目前国内的智能化适老服务大致有如下几种基本形式:一是调整算法应用交互界面,包括放大字体、提供语音交流、突出显示关键内容等。早在2020年,工信部就已筛选出与老年人生活密切相关的近百个互联网网站、手机App,动员其在字体大小、字体色彩、语音阅读等方面改善老年人的使用体验。二是重塑算法应用交互设计逻辑。大量移动互联网应用如微信、支付宝、知乎、中国移动等App推出“关怀版”“亲情版”“长辈模式”等专门服务特殊群体的交互模式,除交互界面变化外,对算法应用交互设计逻辑亦有所变革,如放弃一些次要功能,精简部分交互环节,增加读屏兼容、显示字幕等功能。三是提供智能客服或人工服务,主要是在算法应用内部设置人工服务入口,并由服务人员代老年人进行操作,如此虽不构成严格意义上的“智能化”适老服务,但符合相关法律与政策规定的意图,属于算法应用的适老化改造,亦可视为宽泛意义上的智能化适老服务。上述服务形式还可组合应用。由此,智能化适老服务已发展出丰富多样的供给方式,满足不同场景的适老服务需求。

但经由实践观察,智能化适老服务的供给实践中亦普遍存在形式主义和应付之举,无法有效回应老年人群体的现实诉求。具体而言,主要表现在以下三方面:

一是部分算法应用适老化改造效果不佳,甚至徒有其表或名实不符。为助力老年人跨越“数字鸿沟”,工信部印发《互联网应用适老化及无障碍改造专项行动方案》,自2021年1月起,组织开展为期一年的互联网应用适老化及无障碍改造专项行动。一年期限将至时,记者实测发现,不少App适老版仍存在入口难找、专区少、广告偏多、字体小等诸多不合规设计,让不少老人感觉改造“浮于表面”“流于形式”;更有甚者,广告植入别出花样,操作难度不减反增,“适老”反而变为“坑老”。

二是智能化适老服务的技术不成熟,智能客服“反智能”现象尤其突出。一项调查显示,48款被调查的App当中,有47款都设置了“智能客服”,但有28%的“智能客服”无法准确识别用户问题;52.9%的消费者表示,“智能客服”经常答非所问,浪费时间;甚至还经常遭遇“智能客服”反客为主的情况,被机器人不停提问,体验极差。大量所谓“智能客服”甚至只能机械回应信息咨询类问题。

三是人工服务供给不足。福建省消费者保护委员会对68个客户服务热线进行电话人工客服测评,涵盖了通信行业、金融行业、保险行业、航空行业、快递行业等,结果显示,约六成的服务热线一级语音菜单无“人工服务”。仅有少数客服热线设有老年人服务专线,其中部分老年人服务专线流于形式。此种现象在算法应用领域尤为常见。2021年江苏省消费者保护委员会发布的报告显示,71.2%的消费者表示遇到机器人“答非所问”的问题;八成以上在线人工客服藏得深,需要一次或多次输入“人工”或“转人工”字样才能转接。这就导致算法应用经常不能提供解决问题的智能化适老服务。

总之,改造不实、技术滞后、人工短缺的问题至今仍然制约着智能化适老服务的充分有效供给。市场主体并无充分动力帮助老年人实现数字融入,法律与政策的推动显属不可或缺。

二、智能化适老服务供给的深层难题:制度回应与困境根源

(一)智能化适老服务的制度回应

我国智能化适老服务的法制建设和政策制定正在加速。在宪法有关规定的基础上,国家已经形成了覆盖法律、法规、规章等不同位阶的法律规范和多份重要政策文件,并持续推动后续法律和政策规范的制定与实施。

1. 宪法和法律中的原则性规定。《宪法》第四十五条明确规定了公民在年老等情况下“有从国家和社会获得物质帮助的权利”,并规定“国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”这一规定包含受益权塑造和对应的国家给付义务乃至制度性保障义务,为此方面的国家立法提供坚实的正当性基础。2018年修正的《老年人权益保障法》第三条第二款进一步确认“老年人有从国家和社会获得物质帮助的权利,有享受社会服务和社会优待的权利,有参与社会发展和共享发展成果的权利。”智能化适老服务的制度保障由此在法律层面获得了更直接的规范支持。

2. 部门规章中的专门性规定。部门规章层面以2021年制定的《互联网信息服务算法推荐管理规定》(下称《算法推荐管理规定》)最为典型,其第十九条对智能化适老服务作出了专门性规定:“算法推荐服务提供者向老年人提供服务的,应当保障老年人依法享有的权益,充分考虑老年人出行、就医、消费、办事等需求,按照国家有关规定提供智能化适老服务,依法开展涉电信网络诈骗信息的监测、识别和处置,便利老年人安全使用算法推荐服务。”本条规定是“智能化适老服务”的概念首次见诸国内立法,并且也初步明确了提供智能化适老服务的一般价值指引和行为规范。另外,《算法推荐管理规定》还初步建立了打破“信息茧房”的若干机制,对破除老年人“信息屏障”甚有助益。

3. 地方性法规中的专门性规定。2021年起制定的多部地方性法规开始陆续出现智能化适老服务相关的规定。例如,《广州市数字经济促进条例》《海口市智慧城市促进条例》《内蒙古自治区养老服务条例》等多部法规中均包含了相关条款,鼓励提供公共服务的机构和企业研究开发适老化智能产品,或对老年人常用的互联网应用和移动终端进行适老化改造。

4. 政策文件中的具体要求。2020年国务院办公厅印发的《关于切实解决老年人运用智能技术困难的实施方案》(下称《实施方案》)可谓系统性应对前述“数字鸿沟”的里程碑式文件,“智能化适老产品和服务”的概念亦由此进入大众视野。2021年《中共中央国务院关于加强新时代老龄工作的意见》(下称《老龄工作意见》)则是本领域最为引人瞩目的政策文件,不仅提出“实施‘智慧助老,行动”,更在诉讼服务、应用改造、产业发展等方面提出多项“适老化”改造的目标。此后,国务院印发的《“十四五”国家老龄事业发展和养老服务体系规划》(下称《“十四五”养老规划》)进一步对“推进智能化服务适应老年人需求”和“长效解决‘数字鸿沟,难题”提出详细要求。上述重要政策文件推动了智能化适老服务相关地方立法和行政立法的浪潮,也促成了一系列地方政策文件和部门规范性文件的出台。

整体上,智能化适老服务的法律与政策依据已初步成型。上述规范已经关切和覆盖“数字失能”及“信息屏障”问题,显著加强了智能化适老服务的供给。然而,前述种种问题依然广泛存在,而问题的根源在于市场主体供给动力不足,需要更有力的国家干预。

(二)智能化适老服务供给困境的根源:供给动力不足

不同种类和程度的智能化适老服务给企业造成了不可忽略的负担。如果智能化适老服务仅是调整算法应用交互界面,通常少数前端工程师即可完成,甚至直接调整CSS属性即可。然而,如果需要重塑算法应用交互设计逻辑、提供或加强人工客服等,需要投入的成本在某些情况下就较为可观。例如,拥有较高精确度和自然语言理解能力的智能语音识别技术目前往往需要借助丰富的数据和强大的算法模型,小微企业及社会组织无力自主研发,往往需要购买第三方SDK,如智能语音识别服务,无论是按量计费还是购买限时使用的资源包,都需要持续支付不菲费用。其次,购买语音识别服务后,通常还需要算法应用管理者的反复调试,这对于一些资金雄厚的大中型商业银行都未必能产出令人满意的效果,往往避开技术难度高、调试过程复杂的自然语言处理而选择了简单的关键词查询匹配方案,导致智能识别效果低下。大企业尚且如此,小微企业要开发完善的语音控制功能难度可想而知。

更显而易见的成本是人力资源成本。老年人对人工服务时长的需求可能是中年人的数倍乃至更多,对企业的人力开支造成不小负担。“当前每个人工坐席每天能处理的业务量约为100-200单”,“人员工资、提成、社保、电话费、管理费等不断上涨,人工客服成本高企”,如果是为老年人开设专线或全方位提供人工服务,人力资源成本将更为高昂。不少用户选择直接开设智能机器人账户,因为人工客服一个月的薪资就能买智能客服一个账户一年的使用权限,并且智能客服还可以24小时在线解答问题。文本机器人领域与智能语音机器人类似,每工单的处理成本仅为人工客服的约十分之一。因此,市场主体往往选择回避沉重的人工服务负担。

市场没有足够动力提供充分的智能化适老服务,归根到底因为其带有公共物品或准公共物品的属性,此种服务的供给基础必然需要超越市场自主调节的逻辑。

(三)智能化适老服务供给难题的症结:智能化适老服务的准公共物品特性

严格意义上的公共物品(纯公共物品)需要满足消费的非竞争性(Non-rivalness)和使用/受益的不可排他性(Non-excludability)。所谓消费的非竞争性,即增加消费者引起的社会边际成本为零;所谓使用/受益的不可排他性,意味着物品一旦提供,即不能阻止不付费者从中受益。一些学者还考虑到“拥挤”(congested)状况所造成的差异:本来增加消费者的边际成本为零,但社会需求水平如果超过某个阈值,此后每个消费者所引起的社会边际成本都将超过私人边际成本。纯公共物品的范围非常有限,不足以解释市场在供给能力方面的缺陷,因此学界将研究视野扩展到“准公共物品”。所谓准公共物品,本质上就是不完全具备非竞争性、不可排他性或拥挤性条件的物品或服务,这些物品或服务有重要的社会价值,但市场在供给方面存在缺陷,不少情况下需要政府干预乃至规制。

非竞争性、不可排他性和拥挤性都体现了市场机制的负外部性,影响市场供给效率:在非竞争性的情况下,消费者没有动机诚实报告其实际需求的边际估值,市场无法自发达到最优供给数量;在不可排他性的情况下,受益者不需要付出额外的成本,容易引起过度消耗公共物品的问题,也不容易实现物品归属的最优配置;在拥挤的情况下,每一位消费者都不需要考虑后续消费者实际负担的成本,又不能付费交换,显然缺乏效率。然而,上述无效率的情况依赖于一定的前提条件,即供给者不能从其他途径获取利益。互联网经济的兴起为公共物品供给提供了新动力:如果私人供给者可从其他途径获取与消费者增长相关的足额利益(例如提供广告、出售数据等),就有可能有效地供应公共物品。理论上,“分享潜力”(sharing potential)可以使非竞争性和不可排他性反而成为市场供给效率的助力。分享潜力意味着某一物品可容纳同时多人消费,而其价值可以随消费者数量增长而增加,主要包含“网络效应”和“正向搭便车”(positive free riding)两种因素:网络效应意味着一个消费者对特定网络产品的消费反而可以引致消费该产品的消费者数量增加;而正向搭便车意味着不付费消费者数量的增加也能使某一物品收益增长,因为消费者付出了某种有价值的行为(如报告错误或提供信息)。上述原因导致市场主体有动力提供网络公共品(internet commons),大大增加了公共物品的社会供给。

在公共物品的理论框架中,智能化适老服务可以根据场景的区别而被划入不同类别。智能化适老服务在某些情况下满足消费上的非竞争性条件,增加服务对象的边际成本在某些情况下几乎为零,如高并发的智能客服理论上可以同时服务所有咨询者;其在许多情况下亦满足使用或收益上的不可排他性,如“关怀模式”“亲情模式”等一旦提供,所有老人用户都有机会从中受益;在涉及人工服务时,智能化适老服务的拥挤效应相当明显,线上排队等候人工服务的情形颇为常见。由于非竞争性、不可排他性和拥挤性对供给效率的影响,市场主体往往没有足够的动力提供有效率的智能化适老服务。智能化适老服务带来的额外收益或分享潜力也不足以推动其尽力弥合“数字鸿沟”:首先,一般老年用户的支付能力和消费水平并不高,对企业的直接金钱回报有限;其次,不付费的老年用户较少就智能化产品向企业或其他用户提供有价值的信息,其并非“正向搭便车”的主要用户群体;再次,老年人在有限的广告时间或窗口内接收和记住的信息相当有限,消费热情低,这导致电子广告往往不将其作为主要的投放对象;不仅如此,针对老年人提供的人工客服往往成本相对较高,拥挤效应更为突出。如果要充分实现法律和政策文件的智能化适老服务供给目标,合理的国家干预和政府规制就必不可少。

即便上述条件一定程度上可能被技术化机制克服,国家依然有干预市场以增加智能化适老服务供给的必要性。这是因为准公共物品还具有一定的正外部性,市场机制在此同样难以保证发挥有效作用。适老服务中所包含的公共利益超出了市场的追求。智能化适老服务旨在帮助老年人跨越“数字鸿沟”。“数字鸿沟”最初包含“接入沟”与“使用沟”的区分,前者强调不同人群在物质层面上接入互联网的条件差距,后者强调数字技能和使用上的结构差异,其后又扩展到“知识沟”(knowledge gaps),即获取信息的能力和结果上的不平等最终会形成信息落差、知识分割、贫富分化等深层后果。在“接入沟”被信息基础设施的快速发展填补时,“使用沟”和“知识沟”就是“数字失能”及“信息屏障”的形象阐述。“数字鸿沟”本质上是一种“社会鸿沟”,老年人的数字融入程度反映了社会的数字包容状况。因此,提供智能化适老服务的正外部性实际上涉及社会包容环境的促进和社会公平理念的实现。“数字包容”以及由此而增进的基本社会保障如同国家安全一样,可谓纯公共物品,具有显著的非竞争性和不可排他性。市场主体自身没有足够动力追求此种公共目标,政府的引导与支持对于充分实现智能化适老服务的正外部性价值必不可少。

因此,智能化适老服务的提供需要政府与市场在法律框架内形成有效合力,不能强令企业一力承担提供公共和准公共物品的成本和责任。必须有足够持久、有力的多元化外部激励及约束机制方能推动社会提供充分、稳定的智能化适老服务,因而需要通过系统性的法治建设确立相关制度保障,确保国家和市场的角色各得其所。

三、智能化适老服务的法理塑造:数字融入与代际均衡

(一)现代行政法中的“国家—市场”关系空间

现代国家经常需要通过各种手段实施干预,引导、促进和规范市场主体提供公共物品或准公共物品,并由此在公法中形成了对“国家—市场”关系的新认识。行政法学已有观点认为,此类物品的供给需要借助“给付国家”或“保障国家”的国家公权力运作形态。在给付国家的形态中,政府直接作为给付任务的承担者,向公民提供公共和准公共物品;而在保障国家(或译“担保国家”)的形态中,国家在部分领域将提供公共和准公共物品的责任转交私人部门,但国家仍负有制订规则和框架的义务,并在必要的情形下对私人部门实施监督和规制,行政机关以计划者、发动者、协调者、控制者、财务提供者、基础建设的准备者等角色保障公共服务的功能和品质。基于保障国家理念的“保障行政法”(Gewährleistungsverwaltungsrecht)进一步强调,国家虽然不必亲自提供电信、邮政等服务,但必须确保市场提供广泛、适当且充分的服务;监管机关有权调节服务费用,并且在市场主体未能广泛、适当或充分提供基础服务的情况下,对其施加提供普遍服务之义务。与从属于给付行政的基础设施行政(Infrastrukturverwaltung)不同,保障行政强调的国家补位更加侧重于“简政放权”的目的:它致力于减少行政任务,回应放松规制、私有化行政任务以及精简公共管理等方面的要求。除此以外,现代行政法还承认规制行政、调控行政(lenkende Verwaltung)、中介行政(vermittelnde Verwaltung)等行政形态,国家也可以据此不同程度上对市场提供公共物品施加影响。

现代行政法学的上述发展表明,公共或准公共物品的供给并不依赖于某一特定的行政形态,而是由一系列国家干预所塑造和调节的多元“国家—市场”关系共同保障。在不同方式和程度的国家干预塑造和调节的多元关系空间中,不同市场主体在供给动机和能力方面的缺陷得到一定程度的克服。国家干预在这一多元关系空间中发挥着关键作用,国家干预的目标和原则对于准确把握智能化适老服务的“国家—市场”关系至关重要。

(二)国家干预的目标:数字融入的代际均衡与适老服务的最优供给

前述系列法律与政策规范已经为国家介入智能化适老服务的供给、提升供给水平奠定了合法性基础。相关规范并不要求老龄群体在“数字融入”方面能完全达到青年群体的水平,更倾向于克服事关权益保障和社会包容目标的“数字失能”和“信息屏障”,实现数字融入的代际均衡。此种代际均衡并不追求绝对均等,而是精细考虑多种价值目标和约束条件的相对均衡:既根据主体和场景的差异帮助老年人跨越不同程度的“数字鸿沟”,又充分尊重市场规律和合理控制市场主体的供给负担。基于法经济学视角,公共物品或准公共物品完全由市场供给是欠缺效率的,国家干预的目标是促使政府和市场形成合力,恰到好处地供给公共物品和准公共物品,使之达到最优均衡水平。

投资约束存在时,政府和企业任何一方均无法实现最优投资量,因此双方需要进行密切的合作。在“国家—市场”的多元关系空间中,国家可以采取激励的方式引导市场主体提供(准)公共物品,也可以直接供给此类物品,还可以运用“命令—控制”型手段要求市场主体在一定条件下承担提供(准)公共物品的义务。一般情况下,政府的直接供给能力是有限的,而且政府的直接供给或强制性要求市场主体供给可能同时面临效率和公平上的缺陷:在效率方面,除公共部门本身固有的效率问题外,对准公共物品的过度消费倾向(过度需求)也会出现更多的浪费和低效利用情形;在公平方面,许多准公共物品的受益范围是局部人群,如果完全由政府提供此类物品,则除了影响私人生产以外,如何确保福利分配的公平性也是一项不易解决的难题。不仅如此,强制性要求市场主体履行供给义务还会引起负担不均的情形,尤其对中小企业存在不利影响,间接规制成本难以估量。在市场能发挥作用的前提下,准公共物品消费者的自主选择和交易能够一定程度上克服市场供给机制的外部性问题,特别是在交易成本较低的情形下,私人的自主行动、协商和交易能够达成有经济效率的利益最大化结果。因此,公共物品供给理论倾向于国家运用激励的方式供给(准)公共物品,此时,在供给公共物品可以创造的社会总收益中,有一部分需要让渡给企业以激励其持续保障供给水平,余下由社会主体享受的收益可以被称为“社会剩余收益”,(准)公共物品供给政策的最优点(均衡点)就是社会剩余收益最大化点。易言之,政府可以通过选择适当的政策以实现供给(准)公共物品的最优目标:在保证社会总收益的前提下尽量使社会剩余收益最大化。

因此,公共物品供给理论呼吁国家适度干预,在确保基础性智能化适老服务得到普遍供给之前提下,寻求与市场形成最佳合力。这一目标既要求国家直接或间接保证基础性智能化适老服务的供给,又要求控制规制负担,实现社会剩余收益最大化。这两个要求可分别展开为两个原则:前一要求由基础覆盖原则承载,后一要求由辅助供给原则承载。基础覆盖原则要求国家可以对符合条件的平台企业施加义务,保证基础性智能化适老服务的普遍供给,并在市场主体负担过重时给予合理补贴甚至直接采购相关服务。辅助供给原则要求国家对非基础性的智能化适老服务保持谨慎干预的立场,只有在市场主体供给动力不足时,根据相关事项的重要性提供一定程度的引导或支持。这两个原则将共同勾勒出国家干预的法理图式,构筑数字融入代际均衡的基石。

(三)国家干预的原则:基础覆盖与辅助供给

1. 基础覆盖原则

在“老龄社会”和“数字鸿沟”之影响日趋明显的前提下,保证基础性智能化适老服务的普遍供给应当是一项重要的国家义务。然而,国家的直接供给并不一定具备经济效率,国家依然应当首先要求以平台企业为主的市场主体负担智能化适老服务的普遍供给义务,并在市场主体负担过重时给予合理补贴。保障行政和规制行政形态应优先于给付行政形态作为第一阶次,但处于后一阶次的给付行政需要为此类服务的供给托底,保证此类服务的全面覆盖。

数字时代催生了部分具备不同垄断程度与地位的平台企业,这些平台企业在合理限度内背负此种普遍供给义务的正当性可以获得理论证成。垄断可以导致“无谓损失”(deadweight loss),而智能化适老服务的供给成本很大程度上就位于无谓损失的区域之内,这部分消费者剩余属于垄断所造成的社会福利损失,而带有垄断性质的平台企业亦应对此有所弥补,完全应当也可以从扩张供给规模的收益中补偿消费者的无谓损失。智能化适老服务的供给成本往往主要位于无谓损失的区域之内。反垄断法制适用的关键是确保垄断者不放弃这一无谓损失区域的供给,收缩供给数量而保证其超额利润,这就要求这些供给者不得实质性放弃老年人群体,而必须在基本到达市场出清点以前负担提供智能化适老服务之义务。事实上,许多平台企业也确实有足够的能力和利润空间提供调整交互界面乃至重塑交互设计逻辑的智能化适老服务,即便是提供人工服务的边际成本摊分方面也比中小企业更有优势。不过,对于充分竞争条件下的市场主体,理论上就不存在此种无谓损失,相对缺乏支持智能化适老服务的利润空间。对于这一范围的适老服务,如果其公共物品属性比较突出,国家可通过税费减免或用工补贴等方式予以一定程度的物质支持,这就进入了辅助供给原则的范围。

2. 辅助供给原则

辅助供给原则意味着国家尊重市场主体对智能化适老服务的供给,并对于不同场景中的市场供给机制作适当的引导和补充。类似理念和实践在“保障行政法”中相当常见。鉴于算法应用场景千差万别,供给缺口状况复杂,智能化适老服务的供给也有丰富的可选形式与内容,国家的“补位”作用亦可发展出丰富而灵活的形式。在社会法中,已经比较成熟的“辅助性原则”能够对国家的补位作用提供有益参考,形成适老服务的“辅助供给原则”。

“辅助性原则”(Subsidiaritätsprinzip)有多重含义,总体上是指“在特定公众和组织无法自主实现某种目标时,高一层级的组织应该介入,但仅限于出于保护他们的目的;并且,高一层级社会团体或者政治组织只能处理那些低一层级的社会团体或者政治组织无法独立处理,而高一层级的机构又能更好完成的事务。”在社会法中,辅助性原则倾向于尽可能发挥社会自身的作用,限制国家介入,并且重视小社会单元的价值。大社会单元的义务仅仅局限于辅助性功能,即仅用于弥补小社会单元自我功能的不足,它的作用并不是为了取代小单元的职能和作用。

辅助性原则一般指向社会单元,而辅助供给原则主要考虑老年人自身和市场主体。如果老年人自身能够有效操作某种算法应用,或者市场主体自身能够实现智能化适老服务的充分供给,又或者社会化机制能够使老年人群体适应某种算法应用,国家均不宜介入。国家介入适老服务供给的方式与程度应当与所有自发性供给机制的缺口相适应,针对具有不同重要性程度的适老服务需求设置多元化的制度保障。与老年人生命权、健康权、人身自由等法益密切相关的适老服务需求和涉及重大公共利益的普惠性公共服务需求在各种需求中占据最为重要的位置,相应地,制度保障也应当切实充分,甚至需要强制性地设置智能化适老服务供给义务;对于相对次要的需求而言,法律制度及规制政策需要更多地考虑市场主体和社会组织的负担,尤其是避免给小微企业及基层社会组织造成难以承担的成本压力,国家可以更多地采取柔性的引导和规制措施,在让渡利润空间的同时追求社会剩余收益的最大化。

在这方面,广泛运用经济学研究成果的社会性规制理论与实践已经为辅助供给原则准备了一系列工具。以残障人士的电子可及性(e-Accessibility)政策为例,相关规制措施主要包括市场研发更具可及性的网络信息产品提供财政激励、促进行业与社会组织之间的对话以发现市场机会和未满足的消费者需求、通过公共采购以吸引市场主体提供无障碍产品、要求与政府签订合同的企业满足规定的无障碍标准或要求、通过反歧视法制赋予个人电子可及性的权利等等。需要注意的是,多元化的规制工具对于规制的成本收益状况具有一定敏感度,在政府拥有多种规制工具可供选择运用时,必须根据具体需求的规制成本和收益的变化而进行动态调整,否则有可能导致规制失配(mismatch)的后果。

基于辅助供给原则,智能化适老服务的供给可以通过多种方式获得制度化的政府支持和保障。政府资源的多元化灵活配置形成了规制工具的复杂体系。单以公共财政资金这种最常见的政府资源而言,直接采购公共服务、建立公私伙伴关系、向提供服务的企业发放补贴、向享受服务的公民发放点券、行政奖励、附条件的特许经营、控股(国有化)等方式都可以刺激和引导特定服务的供给。由此,国家干预强度的强弱等级和措施选择可以为智能化适老服务提供广阔的制度实践空间。一旦老年人“数字融入”的需求差异可以得到法律制度的明确区分处理,有关部门就可以基于不同层次的干预强度选择适配的规制措施。

由此,基于基础覆盖原则和辅助供给原则,我们可以对智能化适老服务的供给机制作场景性和差等性的切分。老年人的适老服务需求、市场/社会主体的供给缺口与国家干预的方式和程度之间的关系,或许可以表述为一个十分复杂的函数,但公共行政实践难以精确地实现包含众多变量和算子的函数关系,将此种关系简化为某种可理解的层次或等级是有必要的。

四、智能化适老服务供给体系的等级化构建

承上文,应当将数据集合的价值、数据集合的表征、获取数据集合的实质替代效果等作为数据获取型不正当竞争事例的规范构成,本部分对这些构成要件的合理性或内涵的推演做进一步分析。

实现数字融入的代际均衡,需要准确评估“数字融入”的助力需求。法律制度可以为老年人评估其需要的“助力等级”,进而有针对性地选择国家干预方式,为智能化适老服务提供精准的制度保障。根据不同应用场景中的需求差异,助力等级可以分为四级,即除完全不需要适老服务的算法应用(即助力等级0级)外,对于国家必须充分保障的基本养老服务(3级)和只需要国家进行最低程度干预的非生活必需服务之间(1级)的所有服务,皆将其归为一个内容丰富的中间等级(2级),为政府因时制宜配置各种规制措施保留裁量空间。

(一)助力等级0级:无须国家干预

助力等级0级不需要专门设计适老模式,本质上也完全不需要国家干预。此时国家基本上处于“不干预”之地位,而市场主体享有提供智能化适老服务之自主决定权。对于老年人使用需求极低、完全面向中青年群体提供非生活必需服务的算法应用(如即时战略游戏),理论上并不需要提供智能化适老服务,亦难以构筑足以确立国家帮助请求权的法益基础。

(二)助力等级1级:中介性的国家干预

助力等级1级意味着老年人对算法应用的使用需求不大,智能化适老服务将为老年人提供基础性的助力,在制度层面则只需要较低程度的国家干预。此时国家处于“柔性引导者”地位,而市场主体仅承担基础性供给义务。如果一种算法应用满足以下三个条件,则国家干预是有正当性基础的,但应严守辅助供给原则的界限:一是部分老年人对算法应用有不可忽略的使用需求;二是算法应用所提供的服务不属于生活必需服务;三是算法应用所提供的服务不属于普惠性公共服务,其开发和市场推广过程不依赖于财政资金的投入和公权力的支持。由于需求有限,助力等级1级的智能化适老服务通常不需要配备人工服务,市场主体仅提供基础性适老服务(如直接、快速调整交互界面的选项)即可,除此以外,国家并不对市场主体施加其他法律义务。

对这一助力等级,国家一般应通过中介行政之方式进行干预。中介行政是现代行政的新兴行政形态之一,指行政机关不直接行使决策职能,但提供咨询、信息中介或组织服务,主要包括企业咨询、标准研发、信息披露等形式。对于本级算法应用而言,国家通过中介行政的方式(如信息披露、行政指导等)引导和鼓励社会提供适老服务更为适宜,避免动用公共财政而使更重要的基本民生保障及普惠性公共服务项目受到影响,亦避免引致权力寻租。

(三)助力等级2级:资源配置性的国家干预

助力等级2级意味着老年人对算法应用有实质性的、较重要的使用需求,但需求又非足够重大及普遍,不足以证立国家对算法应用运营者设置强制性义务的正当性与合理性。此时国家位于“资源配置者”地位,市场主体则需要在承担中等程度的智能化适老服务供给义务之余,承受国家干预的规制性影响。国家可以根据具体场景和条件的差异,采取公共采购、补贴、奖励、设置评估条件、提供优惠政策等资源配置手段引导市场主体提供智能化适老服务,但必须注意不应损害市场自身的优胜劣汰及信息汇集功能。政府的支持应遵守辅助供给原则的要求,理论上以刚好能够填补市场价格机制失效所造成的额外成本为限。

在助力等级1级的前述三条件基础上,任意一个条件如果有实质性的变化而导致智能化适老服务需求的增强,都可能涉及老年人克服“数字失能”或“信息屏障”的实质性需要,需要提升助力等级。因此,助力等级2级主要包括以下两类算法应用:一是老年人有广泛使用需求但提供非生活必需服务的算法应用;二是尽管整体上老年人使用率有限,但正常使用情况下有可能向部分老年人直接提供生活必需服务的算法应用。针对这些应用,助力等级2级应当主要着力于交互方式的调整,特别是针对老年人的认知衰退(cognitive decline)、感知衰退(perpetual decline)和运动衰退(motor decline)改进应用交互设计,采取相应对抗衰退的设计方式提升交互的有效性。对此,国外甚至已有多位学者研究出针对性的设计纲领,帮助部分阿尔茨海默病的老年人使用算法应用,如其中一份设计纲领包括五条主要原则:(1) 简化交互语言;(2) 多次重复指令;(3) 分解指令为直接和独立的任务;(4) 给予额外反应时间,避免患者疲劳;(5) 拆分消息,以免患者信息过载。我国亦可对此完善相关的设计标准,形成中等程度的适老服务供给义务,为克服失能提供清晰指引。

(四)助力等级3级:强制性的国家干预

助力等级3级为最高助力等级,意味着老年人的相关需求涉及重要合法权益或公共利益,涉及基础覆盖原则的适用。此时国家位于保障供给者乃至直接供给者地位,市场主体则负有提供较高程度智能化适老服务并服从规制措施之义务。对于基本养老服务、普惠性公共服务和及事关老年人重大法益、提供生活必需服务的算法应用,法律可以强制性地要求市场主体按照相关标准提供智能化适老服务,并对怠于履行义务者设置相应整改措施和法律责任。

上述助力等级划分方式及具体条件可以根据法律规范的演化、社会经济发展状况及老年人具体需求的变化而动态调整。算法应用运营者也可以在满足最低助力等级要求的基础上,开发适用于更高助力等级的交互模式或界面,老年人亦可根据自身需要切换助力等级。以助力等级为中心的智能化适老服务体系可以成为一个开放性的“制度工具箱”,根据不同应用场景及权益保障需求适配不同规制工具及服务内容。国家可以为每一等级的智能化适老服务制定标准,继而围绕此种标准进行认证、评估、检查等活动,系统完善智能化适老服务的制度保障,实现多元关系空间中数字融入的代际均衡。


来源:《当代法学》2024年第2期(第89-100页)。

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